Cláusula de arbitragem: o que precisa estar escrito para ela funcionar

Em quase toda negociação contratual, a cláusula de resolução de conflitos é discutida por último, quando o essencial do negócio já foi acordado e o cansaço recomenda fechar. É também a primeira cláusula a ser lida quando alguma coisa dá errado. Essa inversão de prioridade explica boa parte das disputas sobre onde disputar — um litígio anterior ao litígio, que consome meses antes de alguém discutir o mérito.

A Lei 9.307/1996 organiza a matéria com economia. Conhecer a arquitetura dela é o que separa uma cláusula que funciona de uma cláusula que apenas parece funcionar.

Duas convenções diferentes, dois momentos diferentes

A lei trabalha com duas figuras. A cláusula compromissória é a convenção pela qual as partes de um contrato se comprometem a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente àquele contrato (art. 4º). Ela é anterior ao conflito e deve ser estipulada por escrito, no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

O compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes submetem um litígio já existente à arbitragem (art. 9º). É posterior ao conflito, pode ser judicial ou extrajudicial e tem conteúdo obrigatório definido em lei: qualificação das partes, identificação do árbitro ou da entidade a quem se delegou a indicação, a matéria objeto da arbitragem e o lugar em que será proferida a sentença (art. 10).

Cláusula cheia e cláusula vazia

A distinção prática mais importante está no art. 5º. Quando a cláusula se reporta às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem é instituída e processada de acordo com tais regras. As partes também podem estabelecer, na própria cláusula ou em outro documento, a forma convencionada para instituir a arbitragem. É a chamada cláusula cheia: ela se basta.

A cláusula vazia é a que declara a opção pela arbitragem sem dizer como chegar até ela. Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir, a parte interessada precisa manifestar à outra a intenção de iniciar a arbitragem, por via postal ou outro meio com comprovação de recebimento, convocando-a para firmar o compromisso em dia, hora e local certos (art. 6º). Se a parte convocada não comparecer ou se recusar a firmar, resta a demanda do art. 7º: citação para audiência em que o juiz tentará conduzir as partes à celebração do compromisso e, não havendo acordo sobre os termos, decidirá sobre o conteúdo. A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

O resultado é o oposto do que a escolha pela arbitragem pretendia: um processo judicial para poder arbitrar.

O que uma cláusula cheia costuma definir

Não há fórmula única, e cada contrato pede calibragem própria. Há, porém, um conjunto de definições cuja ausência costuma cobrar caro:

• A instituição arbitral e o regulamento aplicável — é o que dispensa negociar procedimento em meio ao conflito.
• O número de árbitros e o método de indicação, tema que o regulamento escolhido normalmente já resolve.
• A sede da arbitragem, que define o foro de apoio e de eventual ação anulatória, e o lugar em que a sentença será proferida.
• O idioma do procedimento, relevante em contratos com parte ou documentação estrangeira.
• A lei aplicável ao mérito e a definição sobre julgamento por equidade, que só cabe se convencionado (art. 11, II).
• O tratamento de custos, honorários e adiantamento de despesas, cuja omissão gera discussão logo no início.
• A confidencialidade e seus limites, inclusive perante obrigações regulatórias e societárias de divulgação.

A cláusula sobrevive ao contrato

O art. 8º consagra a autonomia da cláusula compromissória: ela é autônoma em relação ao contrato em que está inserida, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula. O parágrafo único completa o desenho ao atribuir ao árbitro a competência para decidir, de ofício ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que a contenha.

A consequência prática é direta: alegar que o contrato é nulo não é, por si, caminho para escapar da arbitragem. A alegação será examinada — mas, em regra, pelo árbitro.

Quem não alega, renuncia

O Código de Processo Civil admite a arbitragem na forma da lei (art. 3º, § 1º) e trata a convenção de arbitragem com uma particularidade que passa despercebida. Entre as preliminares da contestação, ela é expressamente excetuada das matérias que o juiz conhece de ofício (art. 337, § 5º). E o § 6º é taxativo: a ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.

Para a empresa, isso transforma a triagem de citações em questão substantiva. Uma contestação protocolada sem a preliminar, em processo abrangido por cláusula compromissória, não apenas perde uma tese: renuncia à arbitragem contratada. Acolhida a alegação, o processo é extinto sem resolução do mérito (art. 485, VII).

Contrato de adesão pede cuidado adicional

Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula (art. 4º, § 2º). A formalidade não é decorativa: é condição de eficácia, e sua inobservância costuma ser o primeiro ponto atacado.

Cláusulas escalonadas

É comum escalonar a solução de conflitos: negociação direta entre executivos, depois mediação e, por fim, arbitragem. O desenho é útil, porque cria janelas de composição antes do procedimento. Exige, em contrapartida, redação precisa sobre prazos de cada etapa, sobre o que caracteriza o esgotamento de uma fase e sobre a possibilidade de medidas de urgência enquanto as etapas correm. Escalonamento sem prazo definido vira, na prática, fonte de discussão sobre se a arbitragem podia ou não ser instaurada.

O momento de revisar é a assinatura

Cláusula de arbitragem não é peça padronizada que se transporta de um contrato a outro sem exame. Valor e complexidade do negócio, perfil da contraparte, necessidade de medidas urgentes, presença de partes em jurisdições diversas e a existência de contratos conexos — que idealmente devem ter cláusulas compatíveis entre si — mudam o desenho adequado. A revisão custa pouco no momento da assinatura e é sempre mais barata do que discutir, anos depois, qual era o juízo competente.